EL SILENCIO EN LA ADMINSITRACION PUBLICA 

Por Sebastián Albesa

Introducción

En este trabajo, abordaremos el instituto del silencio de la administración, tal y como se encuentra regulado en la provincia de Jujuy, en especial, en la Ley de Procedimientos Administrativos, en el Código Contencioso Administrativo, y la correlación de este instituto, con la Constitución de la Provincia de Jujuy.

El silencio de la administración, es una ficción establecida por la ley, mediante la cual el Estado manifiesta una voluntad negativa o positiva con relación a una petición expresa formulada por un administrado.

En la Provincia de Jujuy, el instituto del silencio de la administración, se encuentra regulado en la normativa arriba aludida en forma negativa, es decir, que el silencio de la administración, en las condiciones y requisitos exigidos por las leyes, se entiende como una denegatoria tácita de la petición del administrado.

De esta forma, se le permite al administrado continuar con los recursos en la vía impugnativa administrativa, o la habilitación de la instancia judicial a los fines de poder demandar al Estado.

Veremos cómo la jurisprudencia clásica entendió el alcance dado a esta normativa y las restricciones que ello generó en contra del administrado, y cómo una nueva jurisprudencia, atendiendo las reformas producidas sobre todo en la Constitución Provincial, que establece la obligación de la administración de pronunciarse frente a las peticiones de los particulares, ha ido variando la concepción sobre este instituto, a los fines de poder ser invocado por el administrado, y en su favor.

· La obligación del Estado de pronunciarse frente a una petición expresa.

En la actualidad, y como consecuencia de las cada vez mayores competencias que el Estado asume, con interferencia en la vida de los particulares, las relaciones entre éstos y aquél se producen con gran frecuencia.

Así, es normal que los particulares requieran del Estado alguna respuesta concreta con relación a algún aspecto de su vida: una habilitación para realizar algún tipo de actividad económica; la exención respecto a algún impuesto o tasa; el otorgamiento de algún beneficio o subsidio; la revisión de alguna decisión tomada mediante el dictado de un acto administrativo; en fin, son numerosas las peticiones que, diariamente, el administrado le realiza al Estado.

Para canalizar estas peticiones, las provincias, regulan los procedimientos administrativos, como consecuencia de la esfera de reservas de competencias no delegadas al gobierno federal, conforme surge de los artículos 5°, 121°, 122° de la Constitución Nacional.

Uno de los principios del derecho administrativo, es el "deber" de la administración de pronunciarse sobre las cuestiones que le plantean los administrados[1].

En la Provincia de Jujuy, este deber se transforma en obligación, y se encuentra consagrada constitucionalmente en la Provincia de Jujuy, en el artículo 33° de la Carta Magna provincial, que establece: "Queda asegurado el derecho de petición individual o colectiva ante las autoridades, como así también el de recurrir sus decisiones, quiénes estarán obligadas a pronunciarse dentro del plazo que establezca la ley o en su defecto en el que fuera razonable. Es un deber de la administración pública la simplificación y agilización de trámites."

Esta obligación de pronunciarse con relación a las peticiones de los particulares, no siempre es cumplida por la administración, quien guarda silencio respecto a las mismas. Así, el administrado se encuentra frente a una situación en la cual su petición no es respondida, y por lo tanto, no puede utilizar los mecanismos recursivos, en atención precisamente, a la falta de un acto de la administración que pueda recurrir.

Para ello, el legislador ha optado por darle un sentido al silencio de la administración, de manera de darle al administrado la posibilidad de continuar recorriendo el camino marcado por las leyes de procedimiento administrativo.

El silencio administrativo puede definirse como una ficción que la ley establece en beneficio del interesado y en virtud del cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud de aquél cuando la administración incumple el deber que tiene de resolver y se dan los demás requisitos exigidos por la ley. El silencio debe entenderse, siempre, como un complemento de la obligación de resolver[2].

La teoría del silencio de la administración, a través de la cual se deduce la voluntad real del órgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento expreso de su parte, merece una especial consideración. En cualquier caso, para realizar tal integración de la voluntad administrativa, se requiere una prescripción legal expresa que consagre tal posibilidad. La aceptación del silencio administrativo, en tales supuestos, si bien constituye una excepción a la teoría de la voluntad real, demuestra, en definitiva, que la voluntad constituye una "construcción" que, aunque basada en una realidad psico-física, admite que ella se integre a través de la configuración del silencio, el cual siempre constituye un mecanismo de defensa a favor del administrado, único titular del derecho a conseguir la denegatoria por silencio[3].

Es necesario establecer la correlación entre el deber de pronunciarse por parte de la Administración, y el silencio de la administración como manifestación por parte de la misma.

El artículo 33° de la Constitución de la Provincia, que garantiza el derecho de petición, establece, correlativamente, la obligación de la administración pública de pronunciarse dentro del plazo que establezca la ley o, en su defecto, en el que fuera razonable. Pero esta norma apunta, fundamentalmente no a la denegatoria tácita por el silencio de la administración, sino todo lo contrario, pues esa previsión fue incluida para señalar "la obligatoriedad por parte de las autoridades provinciales o municipales, de pronunciarse"[4]. Esto quedó perfectamente aclarado cuando se discutió con mucha amplitud esa norma (provisoriamente como art. 34) en la sesión del 8 de octubre[5].

Esta situación implica que, en principio, la Administración Pública siempre tiene el deber de pronunciarse. Como respuesta ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administración, el Constituyente ha establecido la acción de amparo en el artículo 41 de la Constitución Nacional, y a través del amparo por mora, el Administrado podrá requerir a la Justicia que ésta le exija al funcionario en mora, una pronta respuesta a su petición.

· El silencio de la administración.

Como se dijo, el instituto del silencio de la administración es una ficción establecida por parte del legislador, para asignarle un sentido negativo o positivo a la posición renuente de la administración de contestar el pedido expreso formulado por un administrado.

En el ordenamiento jurídico de la Provincia de Jujuy, los casos más importantes en que la ley le otorga un sentido al silencio de la administración, se encuentran regulados en la ley 1.886 de Procedimientos Administrativos y en la ley 1.888, Código Contencioso Administrativo (y sus modificatorias).

Con relación a la Ley de Procedimientos Administrativos, se ha regulado el caso del silencio de la administración frente a la interposición de un recurso de revocatoria en contra de la decisión de una repartición de la administración.

Así, interpuesto el recurso de revocatoria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del acto administrativo, si dentro de los cinco días subsiguientes la administración no responde el mismo, se entiende que el recurso de revocatoria ha sido denegado tácitamente, y por lo tanto, el administrado tendrá a partir de allí, diez días para interponer el recurso jerárquico.

El mismo ordenamiento legal establece que si una vez interpuesto el recurso jerárquico, el funcionario encargado de resolver el mismo no lo hiciere dentro del plazo establecido (esto es, treinta días), el administrado podrá recurrir jerárquicamente ante su superior.

Lo dicho, se encuentra receptado en los artículos 123°, 135°, 139° y 147° de la Ley de Procedimientos Administrativos.

En el supuesto del Código Contencioso Administrativo, la ley establece que para poder demandar al Estado en aquellos casos en que no se está impugnando una resolución administrativa, será necesario haber realizado un reclamo administrativo previo ante la máxima autoridad de la administración, que contenga los mismos elementos que se reclamarán en la vía judicial; pasados 90 días de la petición del reclamo administrativo previo, el administrado formulará pronto despacho, y transcurridos 45 días del mismo, y sin que la administración se haya expedido, podrá demandar judicialmente al Estado.

Esta situación, se encuentra regulada por Ley 5238, artículo 4, apartado 5.

Debe advertirse, también, que el Código Contencioso Administrativo "regula el reclamo administrativo previo, y que son tres: a) cuando se lo articula "como un remedio que apunta a cuestionar los actos administrativos dictados por las autoridades de menor grado, por la vía de los recursos reglados en la ley procesal", y que es al que alude -agrego- el art. 5º; b) el que se formula "para excitar al poder administrador a fin de que se pronuncie concretamente sobre un hecho o una omisión, como modo de agotar la vía administrativa, sea por su denegación expresa o bien por su denegación tácita como ocurre cuando guarda silencio por un lapso determinado"; y c) cuando se cuestiona una resolución general y quien se dice perjudicado por ella articula el reclamo denunciando vulneración a un derecho individual, alternativa que contempla el art. 7º."[6]

Como se puede observar, el silencio de la administración es tomado como una denegatoria tácita, que habilita, en un caso, a la interposición de los recursos dentro de la vía impugnativa del procedimiento administrativa, a los fines del agotamiento de la vía administrativa para recurrir mediante el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción de conformidad al artículo 5° del Código Contencioso Administrativo, y en el otro, a la interposición de la demanda judicial en contra del Estado, ante la formulación de un reclamo administrativo previo, sea que se requiera un pronunciamiento de la administración respecto de una materia administrativa, como así de otras materias.

Cabe aclarar, que "Se encuentran previstos en el ordenamiento local, dos grandes caminos para el acceso de los particulares a la instancia judicial demandando al Estado Provincial, y a sus entidades autárquicas, y en su caso al Estado Municipal:

a) La vía de la impugnación judicial de la actividad administrativa (establecido en la ley provincial Nº 1.888/48 Código Contencioso Administrativo) sea esta de alcance particular (artículo 5º) o general (artículo 7º), por acto expreso o por denegación tácita (artículos 5º, 6º, y 9º); y

b) el reclamo administrativo previo, cuando no se encuentra dirigido a la impugnación de acto o actividad administrativa estricto sensu alguna (artículo 4 apartado IV de la ley provincial Nº 5.238/01), o sea en demandas fundadas en el derecho civil, comercial, laboral, etc. y por un proceso distinto al establecido en el Código Contencioso Administrativo."[7]

· El silencio de la administración en la jurisprudencia de la Provincia de Jujuy.

3.1 La jurisprudencia clásica.

Con motivo de las normas anteriormente descriptas, el Superior Tribunal de Justicia ha tenido oportunidad de manifestarse respecto al alcance que tienen estas normas antes descriptas.

Con relación al silencio por parte de la máxima autoridad administrativa en un recurso jerárquico, se ha dicho que "que deducido el recurso de revocatoria, existe la denegatoria tácita por aplicación de los arts. 123 y 135 de la Ley Procesal Administrativa, y que lo propio ocurre con el recurso jerárquico cuando ha sido interpuesto ante un funcionario de rango inferior al del Gobernador, como está previsto en los arts. 139 y 147 de la misma ley. Pero esto no sucede cuando se trata del último recurso jerárquico que sólo puede ser resuelto por el Gobernador de la Provincia, pues en esa Ley Procesal Administrativa no existe ninguna norma análoga al mencionado art. 139 (cuyo texto indudablemente, se refiere a sus inferiores jerárquicos como se desprende de su parte final) como para autorizar a tener por denegado el remedio tentado cuando no se pronuncia en el término fijado en el art. 147."[8]

Es decir que cuando nos encontramos frente a un recurso jerárquico interpuesto frente a la máxima autoridad administrativa y ésta no se pronuncia dentro de los 60 días que la ley le impone como plazo para la resolución del mismo, el administrado no podrá acudir directamente ante la justicia mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, pues con relación al Gobernador de la Provincia (o la máxima autoridad administrativa municipal), el silencio guardado no se considera como una denegación del recurso.

Para así decidir, el Superior Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta la jurisprudencia que dice: "El artículo 2º del Código en lo Contencioso Administrativo (Ley 1888) expresamente establece que "para que una decisión administrativa pueda dar lugar al recurso contencioso administrativo es necesario que sea definitiva y cause estado...". El art. 6º reitera que "el recurso contencioso administrativo solo podrá ejercerse contra las resoluciones denegatorias del derecho o interés reclamado". Esto significa que no solo es necesario acreditar que se ha efectuado la reclamación administrativa previa, en sentido lato, mediante el ejercicio de los recursos reglamentados en el trámite administrativo (art. 5) sino que también y según hemos visto, los arts. 2º y 6º y concordantes (art. 13) exigen que se acredite la denegación del reclamo efectuado ante el organismo competente. La denegatoria tiene que ser expresa "mediante acto definitivo, generalmente mediante un decreto que cierra la instancia administrativa y agota los medios de impugnación ante la más alta autoridad administrativa competente. El acto denegatorio puede contener una denegación total o parcial. La resolución administrativa impugnable debe ser el resultado adverso de una reclamación "(cf. Dormí, Proceso Administrativo Provincial, Idearium , 1977, pág. 62)."[9]

Es decir, durante la vía impugnativa de un acto administrativo, el administrado podrá hacer valer el silencio de la administración, como una denegatoria tácita de sus recursos, para así continuar la vía administrativa hasta llegar al Gobernador de la Provincia (o autoridad máxima de nivel municipal). Pero frente al silencio de éste último, no podrá interpretar al mismo como una denegatoria que habilite la jurisdicción.

Frente al silencio de la máxima autoridad administrativa, ha dicho el Superior Tribunal de Justicia que: "Lógicamente, frente a la demora en que pudiera incurrirse, sea en la tramitación del último recurso jerárquico o de su decisión final por el titular del Poder Ejecutivo, el administrado no queda inerme. Puede promover, para excitar el trámite o lograr la decisión final, una acción de amparo por mora. Es más, por esa misma vía, se puede, también, agotar la instancia administrativa. Para ello bastará que el interesado, acreditando la demora, solicite la fijación de un plazo para que se tramite el recurso jerárquico y se lo resuelva en definitiva, bajo apercibimiento no sólo del pago de una multa por la demora -como es habitual hacerlo- sino también de considerarse agotada la instancia administrativa y abierta la vía jurisdiccional, si vencido el plazo no se hubiere dictado esa decisión final. Indudablemente, la tramitación de amparo, por el proceso sumarísimo, resulta un medio idóneo para salver la morosidad de la administración pública... la instancia administrativa previa a los recursos jurisdiccionales, solo queda agotada cuando ha mediado un pronunciamiento expreso del Gobernador de la Provincia que decide sobre el último de los recursos jerárquicos, no siendo posible que exista denegatoria tácita que habilita la vía jurisdiccional por demoras en el trámite o en el pronunciamiento final. De todos modos, y para superar la demora en que pudiera incurrirse, el afectado, para actuar la garantía establecida en el art. 33 de la Constitución de la Provincia, como lo autoriza la norma correlativa de su art. 41, debe promover una acción de amparo por mora, tendiente a activar el procedimiento o a obtener ese pronunciamiento final, incluso, bajo apercibimiento que, si así no sucede en el plazo que se fije, se tendrá por agotada la vía administrativa."[10].

Resumiendo esta tesitura, ha dicho el máximo órgano provincial que ""habiendo ensayado la vía administrativa el amparista debió utilizar los mecanismos creados por aquella, esto es el señalado por la Ley Nº 1886/46 ya que ante el silencio de la administración por el recurso de revocatoria debió la interesada interponer el recurso jerárquico. Si éste resultaba adverso a sus pretensiones todavía le quedaba expedita la vía contencioso administrativa...si la autoridad administrativa no resuelve en el término dispuesto en el artículo 123, el recurso de revocatoria se entiende denegado y expedita entonces la vía del recurso jerárquico. Y, si dentro del plazo siguiente de diez días, no se interpone ese recurso jerárquico, como está previsto en el artículo 141, la resolución impugnada queda firme y tampoco puede ser atacada por los recursos jurisdiccionales, sencillamente porque no se agotaron esos remedios administrativos de la Ley Nº 1886, tal como lo establece el artículo 5º del Código Contencioso Administrativo"[11]

Con relación al reclamo administrativo previo, la jurisprudencia ha dicho que "Toca entonces establecer si corresponde asignar al silencio de la administración en la ocasión, los efectos de la denegatoria tácita, toda vez que, como quedó dicho y según las previsiones de nuestro C.C.A., para dar por agotada la instancia administrativa como recaudo para habilitar la del contencioso administrativo, es necesario que recaiga decisión denegatoria del derecho o interés reclamado (art. 6º primer párrafo) emanada conforme el art. 13º de la máxima autoridad administrativa llamada a resolverlo, en el caso: el Gobernador de la Provincia y que puede ser expresa (art. 9º) o tácita (art. 6º, segundo párrafo). En el primer caso no será preciso formular reclamo administrativo previo; sí en el segundo, para el que resulta inevitable.

"Por cierto que es la ley la que establece cuándo la omisión de pronunciamiento de la administración configura denegatoria tácita del derecho que se pretende hacer valer en su contra.

"El tema no es novedoso. En nuestro ámbito provincial tiene consagración legislativa -como bien lo advierte la recurrida- en la ley 1888 -Código Contencioso Administrativo, sancionado en el año 1948. Su existencia se imbrica con la irrenunciable facultad revisora del Poder Judicial y los recaudos para que ésta pueda ser ejercida. El primero de ellos es, obviamente, la existencia de decisión -explícita o presunta de la Administración. Con cita de Garrido Falla y de González Pérez, precisa Hutchinson que "el objeto de impugnación de los recursos administrativos y contenciosos administrativos es siempre un acto administrativo" y que "el acto administrativo, entendiendo la expresión en sentido amplio, deviene presupuesto objetivo del proceso administrativo" (Hutchinson, Tomás. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Ed. Astrea, tomo 1 pag. 194), lo que resulta lógico pues "La jurisdicción debe defender al ordenamiento contra las infracciones de la Administración, pero si ésta no actuó, ¿de qué infracciones se va a defender?" (Nieto, Alejandro. La inactividad de la Administración, en Revista de Administración Pública Nº 37, p. 88).

"Es para superar la encrucijada que puede generar la omisión de decisión, que la ley acude a la ficción de la denegatoria tácita que en autos ha denunciado el actor para justificar la articulación de su demanda.

"No dudo que, en líneas generales, la omisión de pronunciamiento es susceptible de irrogar igual o peor perjuicio a los derechos del administrado que el que puede causar la denegatoria expresa. Y ello así porque en éste último supuesto no hay -en principio- incertidumbre acerca de los fundamentos de la decisión adversa, ni dificultad para vislumbrar el camino a transitar en aras de cuestionarla, tanto en sede administrativa como en la judicial.

"Pero precisamente por ello y también por el resguardo que debe depararse a la competencia que la ley atribuye a la administración, no toda omisión configura denegatoria tácita que autorice a dar por clausurada la instancia administrativa y habilitada la judicial.

"Dice Hutchinson "se caracteriza al silencio negativo de la Administración como un verdadero acto, aunque presunto, que viene a remediar el inconveniente de la inexistencia de una decisión previa que pueda suscitar la competencia revisora del juez del contencioso administrativo" (Hutchinson, obra citada). Más no en cualquier estadio del trámite administrativo, el silencio adquiere esa condición. Ello acontecerá siempre que converjan los presupuestos legalmente previstos y que en el caso -lo adelanto- no ocurre.

"Como bien se analiza en el voto en disidencia de la sentencia cuestionada, es el art. 6º del C.C.A. el que regula el instituto. Su texto original establecía que "se entenderá que hay resolución denegatoria cuando la autoridad administrativa no se expidiese dentro de dos meses de interpuesta la reclamación. En estos casos queda expedita la vía contenciosa, desde la expiración de tal plazo". Desde luego que interpretado a contrario sensu, si la demanda en sede judicial era articulada con anticipación a ese término, debía desestimarse, tal como sistemáticamente fue resuelto en no pocos pronunciamientos con fundamento en la inexistencia de decisión denegatoria del derecho o interés reclamado (art.1º, 6º primer párrafo, 13º y ctes. del C.C.A.). A partir de la sanción de la ley 5238 ese plazo de dos meses fue sustituido por el de noventa días, y se estableció que si a su término la administración no se hubiese expedido, el administrado debe articular pronto despacho. De perdurar la omisión durante los siguientes cuarenta y cinco días, se entenderá, entonces sí, que el silencio adquiere el valor de denegatoria tácita susceptible de habilitar la instancia contencioso administrativa. Antes no."[12]

De esta manera, el Superior Tribunal de Justicia ha resuelto que el silencio de la administración de expedirse por parte de la máxima autoridad administrativa frente a un reclamo administrativo previo, implica el rechazo tácito por omisión, que habilita la instancia judicial. Esta omisión, se encuentra en franca contradicción con el artículo 33 de la Constitución Provincial.

Así lo ha establecido el Superior Tribunal de Justicia al resolver: "En efecto, tanto el "reclamo administrativo previo" como el "pronto despacho" fueron presentados al Gobernador de la Provincia tal como lo exige la Ley N° 5238 (confrontar fs. 6/7, 8/9 del Expte. Nº B-242.495/10 y fs. 13/16, 17/18, 19/20, 21, 22/23 y 24/25 del Expte. acumulado Nº B-244.318/10). Ahora bien, como el jefe de la administración provincial guardó silencio ante dicho reclamo, es dable sostener que la inmediata promoción de la demanda y la solución del tribunal a-quo aparecen ajustados a las prescripciones de la misma ley.

"Esa -y no otra- fue la voluntad del legislador: "Vencido ese plazo [el de 90 días], el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieran otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar demanda ..." (énfasis añadido). La claridad del texto es manifiesta y su redacción terminante. Y en esas condiciones resulta de aplicación al caso la pauta hermenéutica que establece que cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación (Fallos 218:56).

"Por lo demás es forzoso señalar que el Poder Ejecutivo, ante el pedido concreto de los demandantes y a fin de liberarse de una eventual demanda, debió dar respuesta conforme lo manda el artículo 33 de la Constitución de Jujuy y la misma Ley Nº 5238 cuya redacción es categórica."[13]

3.2 Una nueva mirada sobre la cuestión.

El voto en minoría estableció que "En posición y doctrina que comparto, en principio, no admito el silencio de la administración como manifestación tácita de denegatoria. Por el contrario, la Administración tiene el deber y el derecho de expedirse, sin excusa alguna, y ni menos aún, escudándose en el supuesto silencio, esto así, pues se coloca -como sucede en el caso en tratamiento- al administrado en situación de tener que efectuar una forzada "interpretación" acerca del proceder de la administración que vulnera sus derechos fundamentales, al no responder sus peticiones concretas en forma negativa o positiva.

"La facultad del administrado a obtener esta respuesta es un derecho constitucional básico, previsto en los ordenamientos constitucional nacional y provincial, y correlativamente, entonces, constituye un deber de la administración del cual no puede sustraerse (artículos 43 C.N.; y 33 y 41 de la C.P.).

"Si bien es cierto que nuestro ordenamiento procesal administrativo vigente aún hoy, admite una interpretación contraria, no lo es menos que se trata de una ley de larga y vieja data que ha quedado desacompasada a los vaivenes y necesidades que hoy tiene y padece el ciudadano, frente a una administración pública, también, abarrotada y casi desbordada por requerimientos, peticiones y exigencias de todo tipo. Es por ello, que entiendo resulta imperioso conciliar esta realidad con las garantías fundamentales, que felizmente sí han sido receptadas a través de las reformas respectivas, en los ordenamientos constitucionales de la Nación y de nuestra Provincia de Jujuy."[14]

El vocal del Superior Tribunal de Justicia, entiende que el sistema de denegatoria tácita del recurso contenido en la Ley de Procedimientos Administrativos, resulta contrario a la garantía impuesta por el artículo 33 de la Constitución de la Provincia, y que siempre la administración tiene el deber de pronunciarse.

Se ha dicho que el silencio se ha establecido en beneficio del particular, y no sólo en el silencio positivo, donde ello es evidente en tanto la petición resulta estimada, sino también en el negativo, pues de ese modo se evita la indefensión del particular, lo que impide que la administración inutilice toda vía revisora ulterior, merced a incumplir el deber de resolver ante la petición del interesado que intenta obtener una respuesta[15].

Esta línea de pensamiento que vengo comentado, implica una nueva mirada sobre la interpretación que debe hacerse del texto legal. El silencio de la administración debe ser siempre a favor del administrado y nunca a favor de la administración.

Es decir, es una facultad del administrado el interponer el recurso jerárquico frente al silencio de la administración en responder al recurso de revocatoria. La administración no podría valerse de la denegatoria tácita, puesto que así se premiaría su incumplimiento, al tenerse por firme el acto administrativo y por ende, por no agotada la vía administrativa en los términos del artículo 5° del Código Contencioso Administrativo.

Un caso particular sucedió en una causa resuelta por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy con relación a esta materia.

Frente al dictado de una resolución de la Directora de Gestión Educativa del Ministerio de Educación de la Provincia de Jujuy, el particular administrado interpuso recurso de revocatoria en tiempo y forma, el 23 de septiembre de 2015. Al día siguiente, el asesor legal del Ministerio de Educación, solicitó la remisión de un expediente, a los fines de emitir opinión. Varios días después, el mismo asesor legal, opinó que correspondía avocarse al tratamiento del recurso y en consecuencia solicitó como medida de mejor proveer la remisión de otro expediente administrativo. Con posterioridad, el 19 de octubre de 2015, el mismo letrado solicitó que por Jefatura de Despacho se le informe si la interesada había interpuesto recurso jerárquico y el día 26 de octubre de 2015 se le informó que no lo hizo. Luego, el asesor dictaminó que el término para resolver el recurso de revocatoria había expirado con anterioridad, el día 30 de septiembre de 2015, configurándose la denegatoria tácita por lo que, al no haberse interpuesto recurso jerárquico, la resolución había quedado firme y consentida. Recomendó que debía notificarse ello a la interesada, mediante simple nota y sin emitir acto resolutorio, y así se hizo, en fecha 05 de noviembre de 2015.

Contra esa decisión, se recorrió la vía administrativa impugnativa, hasta llegar al Decreto del Gobernador de la Provincia, quien rechazó el recurso jerárquico.

Al interponer el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, el Estado Provincial interpuso como excepción previa, la incompetencia del Tribunal Contencioso Administrativo, aduciendo que, ante el vencimiento del plazo para interponer el recurso jerárquico ante el Ministerio de Educación, el acto resolutorio cuestionado había quedado firme y consentido, y por lo tanto, no se había agotado la vía administrativa en los términos del artículo 5° del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy.

El Tribunal Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, Sala II, resolvió rechazar la excepción de incompetencia.

El Estado Provincial, recurrió dicha sentencia ante el Superior Tribunal de Justicia, quien en fallo mayoritario[16], resolvió confirmar lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo.

El voto de la mayoría expresó que "cuando el administrado transita la vía recursiva establecida en la ley 1886, corresponde que utilice dicho mecanismo presentando los recursos previstos dentro de los plazos que establecen los artículos pertinentes del Título VII de aquel cuerpo normativo.

"Dichos plazos también deben ser respetados cuando el interesado pretende entender el silencio de la administración como una denegatoria del recurso y en consecuencia interponer el recurso pertinente, tal como lo prevé el art. 135 segundo párrafo. Este fue el criterio seguido en L.A. Nº 1, Fº 94/95, Nº 30 y L.A. Nº 2, Fº 236/238, Nº 66.

"En ese caso el silencio se ha establecido en beneficio del administrado, de manera de evitar su indefensión, imposibilitando que la Administración obstruya toda vía revisora posterior al no resolver la petición del interesado.

"En los precedentes citados, fue el administrado quien, invocando la denegatoria tácita, presentó el recurso jerárquico, pero fuera del plazo establecido en el art. 135.

"En esta causa la Administración pretendió ampararse en la denegatoria tácita, con posterioridad a que la funcionaria competente se avocara a la resolución del recurso de revocatoria, y se llevaran a cabo otras gestiones de trascendencia que bien pudieron llevar a la actora a creer que se le había dado trámite al recurso y a esperar una decisión concreta sobre el reclamo.

"La mecánica aplicación del art. 123 de la ley 1886, para decidir que el plazo para resolver el recurso de revocatoria expiró el 30 de septiembre de 2015, sin considerar la conducta asumida por la demandada al dar trámite al recurso, premiaría una actitud contraria al principio de buena fe.

"De ahí que la notificación del 5 de noviembre de 2015, por la cual la misma funcionaria que debía resolver la revocatoria le comunica a la interesada la voluntad de considerar denegado tácitamente aquel recurso -siguiendo la jurisprudencia de este STJ- "aparezca como sorpresiva y se exhiba en pugna con el deber de coherencia y de lealtad que gobierna cualquier relación. Y como sentenció la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la buena fe importa un deber de coherencia del comportamiento y obliga a observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, y que, frente al intento de desconocerla, la nueva actitud que se asume no puede ser recogida por la Corte (Fallos: 329:5793)" (L.A. Nº 55, Fº 1641/1646, Nº 518).

"En consecuencia, esas particulares circunstancias no deben perjudicar al particular al momento de intentar la revisión judicial del acto que considera lesivo a sus derechos, por virtud de la garantía constitucional de acceso a la justicia.

"La CSJN ha sostenido al respecto que "El apego excesivo al texto de las normas sin apreciar las circunstancias particulares del caso no se aviene con la cautela con que se deben juzgar las situaciones en las que se encuentra en juego el principio in dubio pro actione. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema- Fallos: 330:1389.

Por el contrario, el voto de la minoría sostuvo que ""...en el caso bajo examen se advierte que la actora ahora recurrente no agotó en tiempo y forma recurso de revocatoria en contra de la Resolución Nº 0307-SGE-15 en fecha 23.09.15 (V. expte. adm. 1057-990/15, 01/04), y de acuerdo a lo preceptuado por la L.P.A. en su artículo 123, la autoridad administrativa debió resolver el recurso de revocatoria dentro del plazo de cinco días de presentado (es decir habiendo expirado en fecha 30.09.15)."

"En ese contexto, no habiéndose pronunciado en el plazo referido, se entiende como denegado, quedando a partir de ese momento expedita la vía del recurso jerárquico, ello a tenor de lo dispuesto por el art. 135 de la citada ley. Sentado lo anterior, surge evidente la extemporaneidad del planteo del recurso jerárquico ante la Ministra de Educación, puesto que el mismo fue presentado recién en fecha 13.11.2015, resultando así obturado su derecho a fin de perseguir la decisión en la instancia judicial por no haber agotado la vía administrativa."

"Ciertamente el recurso jerárquico opuesto por la actora en contra de la Resolución Nº 0307-SGE-15 ha sido planteado en forma extemporánea, por lo que la mencionada resolución ha quedado consentida. Solo cabe destacar que la Res. Nº 0101-E-16 resolvió rechazar el recurso jerárquico por inadmisible, por resultar el mismo extemporáneo, estableciendo asimismo que su dictado no renueva plazos vencidos ni rehabilita instancias caducas. A su vez por Res. Nº 1217-E-2016, se resolvió rechazar por improcedente el Recurso Jerárquico de apelación, tratarse de cuestiones ya resueltas y consentidas."

"Idéntica postura a la expuesta, asumí al emitir mi voto en la causa registrada al L.A. Nº 55, Fº 1641/1645, Nº 518 donde dije: "Con la consideración debida, disiento del criterio expresado por mi pares preopinantes."

"Siguiendo el criterio de este Tribunal desde su anterior integración vengo sosteniendo que si el administrado (agente de la administración, en el caso) transita por la vía recursiva que contempla la ley 1886 en el Título VII (arts. 116 y ss.) debe utilizar los mecanismos creados por ella, de modo que el silencio de la autoridad ante quien pende el recurso de revocatoria que contempla el art. 118, transcurridos los cinco días desde su interposición (art. 123), debe reputarse denegado (art. 135) y articularse el jerárquico que contempla el art. 126 en el plazo de diez días (art. 141). La omisión en hacerlo provoca que la resolución impugnada quede firme y consentida, adquiera, por tanto, valor de cosa juzgada administrativa, y no pueda ser impugnada a través de los recursos administrativos o jurisdiccionales. (cfr. L.A. Nº 49, Fº 2040/2042, Nº 671, L.A. Nº 50, Fº 19/21, Nº 7 y 50, Fº 1422/1426, Nº 467, entre otros)."

El voto de la mayoría en esta causa (compuesta por la minoría en el caso citado en la nota n° 9), establece que cuando el administrado interpone el recurso jerárquico, valiéndose de la denegatoria tácita del recurso de revocatoria (o del recurso jerárquico), debe hacerlo dentro de los plazos establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos, pues de no hacerlo, la vía no quedará agotada por la extemporaneidad del recurso, y por lo tanto, no se habilitará la instancia judicial en los términos del artículo 5° del Código Contencioso Administrativo.

Por el contrario, si la Administración Pública se avoca al conocimiento del recurso de revocatoria presentado por el administrado, genera en éste la legítima confianza que el mismo será tratado y resuelto. Por lo tanto, no puede legítimamente la Administración valerse de su propio silencio, para impedirle al particular el agotamiento de la vía administrativa, por cuanto el silencio de la administración se encuentra a favor del administrado y no de la administración. Menos aún, cuando la propia Administración realiza actos que impliquen generar en el administrado, la confianza que resolverá el recurso interpuesto.

CONCLUSIONES

De lo expuesto, puede concluirse que los últimos precedentes jurisprudenciales del Superior Tribunal de Justicia, han receptado el mandato constitucional de obligar al Estado a pronunciarse respecto de las peticiones de los administrados. De esta forma, el silencio de la administración, en franca contradicción con la Carta Magna, no puede ser utilizada por la Administración a su favor, a los fines de dar por no agotada una vía impugnativa o por realizado un reclamo administrativo previo, y de esta forma, perjudicar al administrado.

El instituto del silencio de la administración debe ser utilizado únicamente por el administrado y a su favor. Pero al hacerlo, debe respetar inexorablemente los plazos establecidos por la ley; ello por cuanto así como no se puede premiar al Estado Provincial por la falta de cumplimiento a su obligación de no responder a las peticiones de los ciudadanos, tampoco se puede premiar al ciudadano que no ha sido diligente en el cumplimiento de los plazos legales establecidos, cuando intenta valerse del silencio de la administración a su favor a los fines de proseguir con la vía administrativa.

Esta última jurisprudencia, implica un notable avance de la Provincia de Jujuy, equilibrando la ya de por sí desigual relación ente los particulares y la administración pública, aunque sería conveniente, una nueva regulación de la Ley de Procedimientos Administrativos y del Código Contencioso Administrativo, a los fines de adaptar sus institutos a los nuevos tiempos, en atención a que los ordenamientos vigentes cumplen este año 70 años desde su sanción.

BIBLIOGRAFÍA

Cassagne, Juan Carlos. DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo I. Ed. Astrea. Buenos Aires, 2002.

Marienhoff, Miguel S. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - Tomo I. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995.

Damiano, Sebastián. HABILITACIÓN DE INSTANCIA EN LA PROVINCIA DE JUJUY. Ed. El Fuste. Jujuy, 2015.

Bruno Dos Santos , Marcelo A. (Director) - UNA MIRADA DESDE EL FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SOBRE EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012

[1] Marienhoff, Miguel, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - Tomo I, p. 323.

[2] Sotelo de Andreu, Mirta G., "El silencio de la Administración," en AA.VV., Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral los días 20, 21 y 22 de mayo de 1998, RAP, Buenos Aires, 1998, p. 49, consultado en https://www.gordillo.com/pdf_unamirada/06lima.pdf

[3] Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo 2. Ed. Astrea, 2002, pág. 94.

[4] Informe de la Comisión General Redactora de la Convención Constituyente de 1986 sobre la Sección Declaraciones, Derechos, Deberes y Garantías, en el Diario de Sesiones correspondientes a la Segunda Sesión Ordinaria del 26 de Septiembre de 1986, p.17

[5] Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de 1986, reunión Nº 13, p.36, ap. 39.

[6] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 50, Registro N° 305, de fecha 09/05/2007

[7] Damiano, Sebastián. Habilitación de Instancia en la Provincia de Jujuy, publicado en https://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/habilitacion-de-la-instancia-en-la-provincia-de/at_download/file.

[8] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 43, Registro N° 99, de fecha 26/08/1994.

[9] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 34, Registro N° 122, de fecha 29/11/1985

[10] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 43, Registro N° 99, de fecha 26/08/1994

[11] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. Nº 38, Fº 1190/1192.

[12] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 50, Registro N° 305, de fecha 09/05/2007

[13] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 56, Registro N° 398, de fecha 12/06/2013

[14] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 54, Registro N° 155, de fecha 29/03/2011

[15] Juan Lima, Fernando e., "El silencio administrativo en el derecho argentino," en Rocha, Sergio A. (coord.), Processo Administrativo Tributario, San Pablo, Quartier Latin 2007, consultado en https://www.gordillo.com/pdf_unamirada/06lima.pdf

[16] Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, L.A. N° 3, Registro N° 2, de fecha 08/02/2018